Champ d’application et but du présent mémento

Du point de vue pratique, il apparaît judicieux d’opérer une distinction entre les institutions de prévoyance qui accordent des prestations réglementaires (institutions de prévoyance LPP et LFLP) et celles qui ne le font pas (fonds de bienfaisance). Le présent mémento concerne les institutions de prévoyance qui versent des prestations réglementaires. Il indique les éléments que les institutions de prévoyance concernées doivent prendre en compte, lorsqu’elles rédigent ou modifient le règlement. Il s’agit également de parvenir à garantir que les pratiques des cantons en matière de surveillance soient les mêmes dans l’ensemble de la Suisse.

Situation initiale

Les articles 53b à 53d LPP ainsi que des articles 27g et 27h OPP 2 [Modifiés le 1er juin 2009 et au 1er janvier 2012 pour l’art. 27g OPP 2], qui réglementent les liquidations partielles et les liquidations totales des institutions de prévoyance, sont entrés en vigueur le 1er janvier 2005, suite à la première révision de la LPP. Ces dispositions s’appliquent aussi bien à la prévoyance obligatoire qu’à la prévoyance surobligatoire (art. 49, al. 2, ch. 11 LPP, art. 18a, al. 2, LFLP, art. 89a, al. 6, ch. 9 CCS).

C’est le règlement de l’institution de prévoyance qui régit la liquidation partielle. Il doit être conçu d’une manière telle que ses dispositions portant sur ce point indiquent clairement s’il convient ou non de procéder dans un cas précis à une liquidation partielle (et si tel est le cas, dans quelle proportion). Les dispositions réglementaires en question doivent être approuvées par l’autorité de surveillance compétente avant qu’une liquidation partielle n’intervienne (art. 53d LPP). Il appartient aux institutions de prévoyance de veiller à l’actualisation de leur règlement de liquidation partielle. Celui-ci doit être adapté à chaque changement de loi ou d’ordonnance, et dès que le besoin s’en fait sentir en raison de modifications dans la structure ou l’organisation de l’institution de prévoyance, voire de l’employeur.

Conséquences

Les conditions d’une liquidation partielle sont présumées remplies (art. 53b, al. 1 LPP), lorsque

1. l’effectif du personnel subit une réduction considérable,
2. une entreprise est restructurée ou que
3. le contrat d’affiliation est résilié.

Le règlement doit clairement indiquer le type de l’institution afin que l’on puisse déterminer immédiatement si le contenu du règlement est adapté à l’organisation de l’institution (institution d’entreprise, collective, commune, mixte, etc.). Les institutions collectives distingueront les conditions de liquidation partielle des caisses affiliées de celles de l’institution elle-même. Les institutions communes ou les caisses pratiquant la communauté peuvent fixer un seuil à partir duquel une liquidation partielle a nécessairement lieu.

La liquidation partielle est décidée et mise en œuvre par l’institution de prévoyance elle-même, sans le concours de l’autorité de surveillance. Celle-ci intervient si les personnes concernées (assurés, bénéficiaires de rentes) s’adressent à elle en lui demandant de vérifier les conditions, la procédure ou le plan de répartition (art. 53d, al. 6, LPP). Si, dans le cadre d’une liquidation partielle de l’institution de prévoyance, la fortune est transférée de manière collective à une ou à plusieurs autres institutions de prévoyance pour un ensemble d’assurés, un contrat de transfert sera conclu. La forme, le contenu et les effets juridiques de celui-ci sont régis par la loi sur la fusion (Loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (loi sur la fusion, LFus, RS 221.301, art. 70 à 77 en relation avec l’art. 98 LFus et l’art. 181, al. 2, CO) [Un tel transfert n’est cependant autorisé que si le but de prévoyance ainsi que les droits et les prétentions des assurés sont maintenus (art. 98, al. 2 en relation avec l’art. 88, al. 2 LFus)].
En cas d’application de la loi sur la fusion, le contrat doit être inscrit au registre du commerce pour pouvoir déployer ses effets. Aucun transfert collectif de fortune n’a lieu par contre lorsque différentes valeurs [Par exemple la prestation de sortie avec une part éventuelle de fonds libres] sont remises individuellement aux assurés. Les dispositions du CO concernant les transferts à titre singulier demeurent réservées.

Contenu minimal des dispositions réglementaires au sujet de la liquidation partielle (liste de contrôle)

Pour pouvoir procéder à la liquidation partielle, l’institution de prévoyance doit inscrire dans un règlement les conditions et la procédure en la matière (art. 53b LPP), sans dénaturer pour autant les principes développés à cet égard dans la doctrine et dans la pratique. Ce règlement contiendra au minimum les éléments suivants :

Faits et conditions
Les faits énumérés dans la LPP, qui entraînent une liquidation partielle (réduction considérable de l’effectif du personnel, restructuration de l’entreprise, résiliation du contrat d’affiliation) doivent être précisés dans le règlement en ce qui concerne les conditions qui prévalent dans l’entreprise affiliée ou l’institution de prévoyance. Exemples [ATF 9C_434/2009, arrêt Swatch Group] :

1. A partir de quel moment peut-on estimer qu’une réduction de l’effectif du personnel est considérable (p. ex. dès 10 % du nombre des assurés) ?
   [Les institutions collectives et les institutions sous forme mixte entre la collectivité et la communauté doivent édicter des règles sur la liquidation partielle de la fondation elle-même (résiliation des contrats d’affiliation, sortie d’une caisse d’employeur), ainsi que sur celle des caisses de pensions (réduction de l’effectif, restructuration)]
2. Qu’est-ce qui peut être considéré comme une restructuration de l’entreprise affiliée (p.ex. externalisation d’unités d’une entreprise) ?
3. Qu’en est-il lors de la résiliation d’un contrat d’affiliation ?

L’énumération faite dans le règlement est exhaustive. Des clauses conférant au conseil de fondation la compétence de reconnaître d’autres faits permettant de procéder à une liquidation partielle non-inscrits dans le règlement ne sont pas admises.

Jour déterminant

1. Date ou période (en cas de réduction successive des postes) déterminante pour l’établissement du cercle des personnes concernées.
2. Date du bilan déterminante pour la liquidation partielle (pour l’établissement de la fortune, bilan commercial et rapport de liquidation partielle).

Sorties collectives
Définition des sorties collectives :

1. Quand les fonds sont-ils remis de manière collective et quand le sont-ils de manière individuelle ?
2. Que comprend la notion de groupe d’assurés (description concrète) ?

Réglementation du droit collectif aux provisions (réserves techniques) et aux réserves de fluctuations :

1. Le droit aux réserves de fluctuations correspond au droit au capital d’épargne et de couverture, au prorata, alors que le transfert du droit aux provisions (réserves techniques) dépend de la cession des risques actuariels correspondants. Dans les deux cas, pour déterminer ces droits, il est tenu compte de la mesure dans laquelle le collectif sortant a contribué à la constitution des provisions et des réserves de fluctuation.
2. Indication de l’écart de valeur des actifs et passifs entre la date de la liquidation partielle et le transfert des fonds, à partir duquel il convient d’adapter les provisions et les réserves de fluctuations (5 % à 10 %).

Détermination du capital libre de la fondation

1. Définition des fonds non liés (libres).
2. Bilan commercial selon la recommandation Swiss GAAP RPC 26.
3. Rapport de liquidation partielle établi par l’expert.
4. Indications sur la répartition de la fortune libre de la fondation entre les assurés qui demeurent dans l’institution de prévoyance (assurés actifs ; bénéficiaires de rentes) et ceux qui la quittent.
5. Les réserves techniques sont composées selon les dispositions réglementaires (art. 48e OPP 2). D’autres réserves sont admissibles si l’expert qualifie leur constitution de conséquence directe et nécessaire de la liquidation partielle (p.ex. frais supplémentaires pour retraites anticipées).
6. Indication de l’écart de valeur des actifs et passifs entre la date de la liquidation partielle et le transfert des fonds, à partir duquel il convient d’adapter les provisions et les réserves de fluctuations (5 % à 10 %).

Prise en compte d’un découvert

1. Existence d’un découvert, le taux de couverture devant être calculé conformément à l’article 44 OPP 2.
2. Base à prendre en compte : le bilan technique actuel.
3. Garantie que les avoirs de vieillesse au sens de la LPP ainsi que le montant minimum au sens de la LFLP se situent dans tous les cas au niveau de l’avoir de vieillesse prévu par la LPP (art. 15 LPP et 18 LFLP).
4. Critères selon lesquels le découvert n’est pas imputé.

Clé applicable dans le plan de répartition
Indiquer les critères objectifs, en définissant de manière très claire les critères de répartition applicables à tel ou tel groupe de destinataires. Il convient en particulier de respecter le principe de l’égalité de traitement.

Procédure d’information

1. Information en temps utile des assurés et des bénéficiaires de rentes au sujet de la liquidation partielle (conditions, procédure et plan de répartition).
2. Mention du droit des personnes concernées de demander à l’autorité de surveillance compétente de vérifier les conditions, la procédure et le plan de répartition et de rendre une décision à ce sujet (donner un délai, 30 jours p.ex.), pour autant que des entretiens de conciliation menés préalablement avec l’organe suprême n’aient débouché sur aucun résultat. L’assuré garde cependant toujours la possibilité de s’adresser directement à l’autorité de surveillance.
3. Mention du fait que le plan de répartition déploiera tous ses effets si les assurés et les bénéficiaires de rentes n’ont aucune objection à formuler auprès de l’autorité de surveillance (cf. aussi Procédure au sein de l’institution de prévoyance).

Exécution

1. Mention du fait qu’un contrat de transfert (LFus ou CO) est conclu en cas de transfert collectif de fortune à une autre institution de prévoyance (cf. aussi Conséquences).
2. Mention du type de transfert en cas de sortie individuelle (au sens des art. 3 à 5 LFLP).
3. Confirmation, dans les deux cas, par l’organe de contrôle de l’exécution en bonne et due forme de la liquidation partielle (dans le rapport annuel ordinaire). La confirmation doit figurer dans l’annexe aux comptes annuels.

Procédure à suivre lors d’une liquidation partielle

Procédure au sein de l’institution de prévoyance
L’institution de prévoyance procède de façon autonome à la liquidation partielle en se fondant sur son règlement (sans intervention de l’autorité de surveillance).

En cas de transfert collectif de la fortune, un contrat de transfert sera conclu avec la nouvelle institution de prévoyance (cf. aussi Conséquences). Les assurés et les bénéficiaires de rentes doivent être informés sans délai et d’une façon appropriée (idéalement par un courrier personnel) de la liquidation partielle (conditions, procédure et plan de répartition). Il convient de respecter ce faisant le principe de la transparence (en particulier les droits de consultation) prévu à l’article 65a LPP.

L’organe suprême est responsable en premier lieu de recueillir les réactions des personnes concernées. Il répond aux questions et propose un accord en cas de litige. S’il n’y parvient pas, il rappelle aux personnes concernées qu’elles ont le droit de s’adresser à l’autorité de surveillance. Comme rappelé plus haut, l’assuré peut toujours s’adresser directement à l’autorité de surveillance.

Si aucune contestation d’assurés et de bénéficiaires de rentes n’est parvenue dans le délai fixé ou s’il est possible, en cas de contestation, de résoudre les problèmes, l’institution de prévoyance s’assure auprès de l’autorité de surveillance qu’aucune contestation ne lui a été adressée. La liquidation partielle ne peut être exécutée qu’à la condition que personne ne se soit adressé à l’autorité de surveillance. Si un contrat de transfert est conclu, il doit être inscrit au registre du commerce. Il ne déploie ses effets qu’à partir de la date de cette inscription.

L’annexe aux comptes annuels doit faire mention de la liquidation partielle. L’organe de contrôle vérifie, en rédigeant le rapport annuel, si la liquidation partielle a été exécutée en bonne et due forme.

Procédure lors de l’intervention de l’autorité de surveillance
Si un ou plusieurs assurés ou bénéficiaires de rentes demandent à l’autorité de surveillance de vérifier les conditions, la procédure et le plan de répartition, celle-ci doit, si l’assuré le demande, rendre une décision à ce sujet [Message de la 1re révision LPP du 1er mars 2000, FF 2000 n° 19, p. 2555 et 25566]. La liquidation partielle ne peut provisoirement pas être exécutée.

L’autorité de surveillance examine si la norme générale et abstraite inscrite dans le règlement, qu’elle a elle-même approuvée, a été appliquée correctement lors de la procédure de liquidation partielle. Elle se fonde pour ce faire sur la pratique actuelle admise pour évaluer les conditions concrètes qui lui sont présentées. La procédure est régie par le droit cantonal applicable. Il est possible de former recours contre la décision de l’autorité de surveillance devant le Tribunal administratif fédéral (art. 74 LPP).

La liquidation partielle ne peut être exécutée qu’une fois la décision de l’autorité de surveillance devenue exécutoire. Si la décision rendue par l’autorité de surveillance fait l’objet d’un recours formé devant le Tribunal administratif fédéral, l’exécution de la liquidation partielle dépend de l’octroi de l’effet suspensif (art. 53d, al. 6 LPP). En l’absence d’effet suspensif, la liquidation partielle peut être exécutée sans délai.