Conditions cadres et schéma de déroulement

Introduction

Les nouvelles dispositions relatives à la reprise d’effectifs de rentiers et d’effectifs à forte proportion de rentiers sont en vigueur depuis le 1er janvier 2024. Cette modification législative est l’occasion de consigner par écrit la pratique des autorités de surveillance en ce qui concerne les effectifs de rentiers et leur reprise.

Un premier chapitre est consacré aux bases juridiques relatives aux effectifs de rentiers au sein des institutions de prévoyance. Il propose des explications fondamentales concernant la prévoyance professionnelle, le rapport de droit entre personnes assurées actives, bénéficiaires de rentes, employeurs et institutions de prévoyance ainsi que sur la pérennité de ce rapport. Il apporte également des éclaircissements sur le contrat d’affiliation, sa résiliation et les conséquences pour les bénéficiaires de rentes, de même que sur la liquidation totale, la fusion et le transfert de patrimoine. Le second chapitre traite de la mise en œuvre des reprises d’effectifs de rentiers. Il expose la pratique de surveillance, les nouveautés introduites par l’art. 53ebis LPP et le déroulement d’une reprise d’effectifs de rentiers selon l’art. 53ebis LPP (schéma de déroulement).

Ce guide pratique met en évidence l’interaction entre les différentes institutions juridiques et les tâches de l’autorité de surveillance qui en relèvent. Son objectif est d’harmoniser le traitement des reprises d’effectifs de rentiers.

Chapitre 1 – Effectifs de rentiers au sein des institutions de prévoyance

1.1 Les bases de la prévoyance professionnelle

La prévoyance professionnelle comprend l’ensemble des mesures prises sur une base collective pour permettre aux personnes âgées, aux survivants et aux invalides, cumulées avec les prestations de l’assurance vieillesse, décès ou invalidité fédérale (AVS/AI), de maintenir leur niveau de vie de manière appropriée lors de la réalisation d’un cas d’assurance vieillesse, décès ou invalidité.[1] Le but d’une institution de prévoyance est donc de fournir des prestations lorsque survient un cas de prévoyance vieillesse, décès ou invalidité. Les dispositions relatives au but sont rédigées en conséquence dans les actes des institutions de prévoyance afin de satisfaire aux différents aspects du droit de la prévoyance et du droit fiscal.
[1] Art. 1, al. 1, LPP ; Basler Kommentar (BSK) Berufliche Vorsorge-HÜRZELER, art. 1 LPP, n. 4-6 ; CASS-SCHNEIDER/GEISER/GÄCHTER, art. 1 LPP n. 7 ; Orell Füssli Kommentar (OFK), BVZ-FZG-VETTER-SCHREIBER, art. 1, n. 1.

Les principes régissant la prévoyance professionnelle sont précisés aux art. 1 ss OPP 2, à savoir l’adéquation, la collectivité, l’égalité de traitement, la planification et le principe d’assurance. La prévoyance professionnelle repose en outre sur le principe de solidarité.[2]
[2] Arrêts du Tribunal administratif fédéral du 4 juin 2024, C-3826/2019 et C-3828/2019, cons. 5.6.2 avec d’autres références.

En vertu du système en vigueur, le deuxième pilier est lié à un rapport de travail et par conséquent à l’exercice d’une profession. Pendant leur vie professionnelle active, les salariés et leurs employeurs constituent une prévoyance au moyen de cotisations d’épargne, afin de percevoir, après la cessation de l’activité professionnelle, une prestation de vieillesse sous forme de rente ou de capital. Pendant la période active, la prévoyance professionnelle assure en outre une couverture de risque en cas de décès ou d’invalidité.

1.2 Relations juridiques entre personnes assurées actives, bénéficiaires de rentes, employeurs et institutions de prévoyance

Travailleurs, employeurs et institution de prévoyance sont liés par un rapport triangulaire qui va de pair avec des droits et des obligations réciproques découlant du contrat de travail, du contrat d’affiliation et du contrat de prévoyance.[3] Ces relations juridiques constituent la base essentielle pour la mise en œuvre de la prévoyance professionnelle.
[3] BSK Berufliche Vorsorge-PÄRLI/KÄMPF, Art. 11 BVG N 8 ff.

Le deuxième pilier repose sur un processus d’épargne durant la vie professionnelle active et un processus de désépargne durant de la perception d’une rente. Que les personnes assurées actives et les bénéficiaires de rentes soient assurés en même temps dans une institution de prévoyance est donc dans la logique même de la prévoyance professionnelle, et correspond à la fois au système de capitalisation et à la raison d’être des institutions de prévoyance.[4] L’institution de prévoyance forme ainsi une communauté qui tisse des solidarités entre assurés actifs et bénéficiaires de rentes, comprend l’idée d’assurance et est confirmée par la jurisprudence.[5]
[4] EBERLE/PÉREZ, SPV 02/2022, p. 6.
[5] Arrêts du Tribunal administratif fédéral du 4 juin 2024, C-3826/2019 et C-3828/2019, cons. 5.6.2.

Les personnes pour lesquelles le cas de prévoyance est survenu et qui perçoivent des prestations de rente ne peuvent en principe plus quitter (individuellement) l’institution de prévoyance faute de droit à une prestation de sortie.[6] Cette règle a pour conséquence qu’en cas de survenance d’un cas de prévoyance, l’institution de prévoyance compétente à ce moment-là est tenue, en vertu de la loi et des dispositions réglementaires, de fournir des prestations de prévoyance à la personne assurée. Concernant l’obligation de verser des rentes de vieillesse, cela signifie que l’institution de prévoyance auprès de laquelle l’employé était assuré au moment de la retraite doit les verser elle-même, et ce même si les droits à la rente sont réassurés. Demeure réservé le transfert de rentiers en cas de résiliation d’un contrat d’affiliation (cf. art. 53e, al. 4 et 5, LPP).[7]
[6] Arrêt du Tribunal administratif fédéral du 19 novembre 2019, A-5203/2018, cons. 4.4, avec référence à l’ATF 127 V 377, c. 5b et à l’ATF 125 V 423, c. 4.
[7] Arrêt du Tribunal administratif fédéral du 19 novembre 2019, A-5203/2018, cons. 4.4 al. 2.

Le contrat d’affiliation conclu par l’employeur avec une institution de prévoyance est la relation juridique qui lui permet de mettre en œuvre la prévoyance professionnelle pour ses salariés. Il s’agit d’un contrat innommé, issu du droit et de la pratique de la prévoyance professionnelle, et qui, en tant que contrat de durée, n’est pas résiliable en tout temps.[8]
[8] CASS-SCHNEIDER/GEISER/GÄCHTER, art. 11 LPP, n. 4 ; STAUFFER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zur beruflichen Vorsorge, art. 11 al. 1, p. 31.

La relation de prévoyance – c’est-à-dire la relation juridique entre l’institution de prévoyance et la personne assurée – est établie par un contrat d’affiliation. La loi ne prévoit pas d’autre moyen de créer un rapport de prévoyance, que ce soit pour les personnes assurées actives ou les bénéficiaires de rentes.

Dans le cas du contrat d’affiliation, ni les personnes assurées actives ni les bénéficiaires de rentes ne sont parties au contrat. Ils n’ont par conséquent aucun pouvoir de disposition sur le contrat d’affiliation ou la relation de prévoyance. Ce pouvoir appartient exclusivement à l’employeur et à l’institution de prévoyance, qui sont les parties contractantes tandis que les travailleurs – mais pas les bénéficiaires de rentes – disposent d’un droit de codécision en cas de changement d’institution de prévoyance.[9]
[9] Art. 11, al. 3bis, LPP ; ATF 146 V 169.

La relation juridique d’un bénéficiaire de rentes avec une institution de prévoyance naît donc du contrat d’affiliation entre l’employeur et l’institution de prévoyance. Soit sont affiliés à l’institution de prévoyance uniquement les personnes assurées actives qui acquerront ultérieurement des droits à la rente, soit également les bénéficiaires de rentes, en plus des personnes assurées actives.

La loi ne prévoit pas de nouveau contrat d’affiliation exclusivement pour les bénéficiaires de rentes. Au contraire, un contrat d’affiliation concernant uniquement un effectif de rentiers n’est prévu par la loi que si les personnes assurées actives quittent l’institution de prévoyance et que les rentiers restent affiliés à l’ancienne institution (art. 53e, al. 6, LPP). Dans un tel cas de figure, l’employeur ne peut donc pas s’affilier à une nouvelle institution de prévoyance pour les bénéficiaires de rentes.[10] Cela vaut également pour la prévoyance professionnelle surobligatoire (cf. art. 89a, al. 6, ch. 10, CC). L’art. 11, al. 1, LPP s’opposerait également à un tel contrat d’affiliation. Cette disposition n’autorise en effet les contrats d’affiliation qu’en ce qui concerne les personnes assurées actives, les rentiers étant, suivant les cas, également transférés (cf. art. 53e, al. 6, LPP). Le législateur a fait ce choix, car l’exécution de la prévoyance professionnelle au sens de l’art. 11, al. 1, LPP (ou le processus d’épargne) est terminée pour les bénéficiaires de rentes (cf. n. 6 ci-dessus). L’employeur n’a a dès lors plus le pouvoir ni l’obligation de conclure un contrat d’affiliation. Le seul contrat d’affiliation existant et pertinent dans ce cas est celui qui se fonde sur l’art. 53e, al. 6, LPP.
[10] ATF 135 V 261, c. 4.2, selon lequel l’art. 53e, al. 6, 1e phrase, LPP ne saurait se référer aux dispositions qui règlent les conséquences juridiques d’une résiliation du contrat d’affiliation.

Le fait que l’employeur n’existe plus (ou qu’il ait été liquidé sans succession juridique) ne change rien à l’intransmissibilité du rapport juridique évoqué ci-dessus. Bien au contraire : pour conclure un contrat d’affiliation, il faut impérativement un employeur. Après la liquidation d’un employeur, il n’est logiquement plus possible de conclure des contrats d’affiliation en son nom.

En cas de résiliation du contrat d’affiliation pour cause d’insolvabilité de l’employeur, les bénéficiaires de rentes sont maintenus dans l’institution de prévoyance jusque-là compétente (art. 16b OPP 2).

L’institution de prévoyance et les bénéficiaires de rentes ne peuvent de toute façon pas conclure de contrats d’affiliation avec d’autres institutions de prévoyance, ce qui exclut la possibilité de transférer les rapports juridiques existant entre eux (cf. ci-après).

1.3 Contrat d’affiliation en tant que contrat en faveur de tiers et droit à la rente

Le contrat d’affiliation est une stipulation pour autrui au sens propre, qui prend effet en vertu d’une prescription légale au sens de l’art. 112, al. 2, CO.[11] Par ce contrat, l’employeur s’affilie à une institution de prévoyance. En contrepartie, l’institution de prévoyance s’engage envers l’employeur à exécuter la prévoyance en faveur de ses salariés et à fournir aux personnes assurées des prestations conformes à la loi et aux règlements. Les personnes assurées (donc aussi les bénéficiaires de rentes) obtiennent ainsi un droit de créance propre vis-à-vis de l’institution de prévoyance. En d’autres termes, l’employeur est le créancier, l’institution de prévoyance la débitrice, tandis que les personnes assurées actives et les bénéficiaires de rentes sont les tiers bénéficiaires.
[11] BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, art. 112, n. 11 avec d’autres références.

Le droit à la rente est un droit à une prestation à vie envers l’institution de prévoyance. Ce droit découle de la loi et revient directement au bénéficiaire de la rente à l’encontre de l’institution de prévoyance. Il s’agit donc d’une créance fondée sur un droit propre. En sa qualité de créancier de la prestation de rente, le bénéficiaire de la rente possède un pouvoir de disposition (donc une créance) uniquement sur celle-ci.

En tant que sujet de droit, une institution de prévoyance est et demeure responsable de l’exécution de ses obligations en faveur des tiers, c’est-à-dire les bénéficiaires de rentes. Dès lors que sont versées des prestations de rente, le créancier (l’employeur) ne peut plus libérer le débiteur (l’institution de prévoyance) de sa responsabilité (art. 112, al. 3, CO). La déclaration du tiers exclut en effet la possibilité de révocation par les parties contractantes.[12] En dehors d’un contrat d’affiliation, il n’est pas possible pour une institution de prévoyance de transférer de manière autonome ses engagements en cours à une autre institution de prévoyance. Il s’agirait d’une reprise de dette externe, laquelle n’est admise qu’aux conditions de l’art. 176 CO.[13]
[12] BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, art. 112, n. 18.
[13] BSK OR I-TSCHÄNI, art. 176, n. 5.

La résiliation d’un contrat d’affiliation par les parties (institution de prévoyance et employeur) reste toutefois possible. Pour ce cas de figure, le contrat et la loi prévoient des règles différenciées (art. 53e LPP), qui priment alors en tant que lex specialis (voir ci-après).

Étant donné que la seule possibilité de transfert de bénéficiaires de rentes repose sur un contrat d’affiliation (art. 11 LPP et art. 53e LPP), le transfert d’effectifs de rentiers à une nouvelle institution de prévoyance sans un tel contrat constitue une violation de l’art. 112, al. 3, CO, lequel ne peut faire l’objet d’aucune autre dérogation légale.

Il s’y ajoute que les bénéficiaires de rentes peuvent disposer de leurs droits juridiques personnels envers l’institution de prévoyance uniquement dans le cadre de la loi et des règlements. Ils ne peuvent pas intervenir dans la relation juridique entre l’employeur et l’institution de prévoyance et ne peuvent par conséquent pas non plus approuver ou provoquer un transfert de la relation juridique entre eux-mêmes et l’institution de prévoyance.

1.4 Pérennité du rapport juridique entre les bénéficiaires de rentes et l’institution de prévoyance en ce qui concerne les prestations

Les obligations de prestations des institutions de prévoyance ou, autrement dit, le droit d’action des bénéficiaires de rentes, découlent de la loi (régime obligatoire) ou du règlement (régime surobligatoire) en ce qui concerne le montant et la durée des prestations. La loi oblige l’institution de prévoyance à verser des prestations à vie (cf. art. 1, al. 1, LPP ; art. 13, al. 1, LPP ; art. 37, al. 1, LPP), obligation dont elle ne peut être libérée que par un nouveau contrat d’affiliation de l’employeur. Si l’employeur n’existe plus, il n’est plus possible de modifier le contrat d’affiliation (cf. ci-dessus.). Dans ce cas, l’institution de prévoyance est tenue de fournir ses prestations au rentier jusqu’à son décès et ensuite de verser d’éventuelles prestations expectatives de survivants. Elle ne saurait se libérer de ses obligations de prestations en concluant un contrat de transfert de rentes avec une autre institution de prévoyance, car cela ne reposerait sur aucune base légale ou serait contraire au droit en vigueur (cf. ci-dessus).

Il en va de même pour le régime surobligatoire, l’obligation de prestation reposant ici sur un règlement plutôt que sur la loi. Dans la mesure où il existe également un rapport contractuel entre l’institution de prévoyance et le bénéficiaire de rentes (contrat innommé)[14], il n’est de toute façon pas possible d’en disposer, puisque les bénéficiaires de rentes n’ont pas le droit de choisir l’institution de prévoyance et les institutions de prévoyance ne possèdent pas la compétence juridique pour transférer les bénéficiaires de rentes à une autre institution de prévoyance. Même dans le régime surobligatoire, il faudrait pour cela un contrat d’affiliation (cf. ci-dessus ainsi que l’art. 53e, al. 6, LPP en relation avec l’art. 89a, al. 6, ch. 10, CC).
[14] KRAUSKOPF, Der Vertrag zugunsten Dritter, Diss. 1999, n. 783..

1.5 Résiliation du contrat d’affiliation et conséquences pour les bénéficiaires de rentes

En règle générale, le contrat d’affiliation contient également des dispositions relatives à la dissolution du contrat, comme les délais de résiliation et le maintien ou le transfert des bénéficiaires de rentes.[15] L’accord du personnel pour la résiliation d’un contrat d’affiliation et la réaffiliation de l’employeur à une nouvelle institution de prévoyance est explicitement requis pour l’exécution de la prévoyance obligatoire et, de facto, également pour le régime surobligatoire dans le cas des solutions de prévoyance enveloppantes.[16] Étant donné que les bénéficiaires de rentes n’ont pas le droit d’être consultés sur le changement d’institution de prévoyance, ils possèdent un intérêt particulièrement digne de protection. Le législateur en a tenu compte en introduisant des règles différenciées pour les bénéficiaires de rentes à l’art. 53e LPP.[17] Conformément à l’art. 89a, al. 6, ch. 10, CC, cette disposition s’applique également aux institutions de prévoyance purement surobligatoires.
[15] Art. 53e BVG ; EBERLE/PÉREZ, SPV 02/2022, p. 7 ; BSK Berufliche Vorsorge-PETER, art. 53e BVG, n. 44 ss ; CASS-SCHNEIDER/GEISER/GÄCHTER, art. 53e LPP, n. 17 ss.
[16] Art. 11, al. 3bis, LPP ; ATF 9C_409/2019 du 5 mai 2020 ; BSK Berufliche Vorsorge-PÄRLI/KÄMPF, art. 11 BVG, n. 34 ss ; CASS-SCHNEIDER/GEISER/GÄCHTER, art. 11, n. 8 ss ; OFK/BVZ-FZG-VETTER-SCHREIBER, art. 11, n. 10.
[17] CASS-SCHNEIDER/GEISER/GÄCHTER, art. 11 LPP, n. 19 ; EBERLE/PÉREZ, SPV 02/2022, p. 7.

Selon la réglementation prévue dans le contrat d’affiliation et suivant la partie (institution de prévoyance ou employeur) à l’origine de la résiliation, les bénéficiaires de rentes passent avec les personnes assurées actives à la nouvelle institution de prévoyance ou restent (sans les personnes assurées actives) dans l’ancienne.[18] Un transfert des bénéficiaires de rentes n’est possible que si la nouvelle institution de prévoyance accepte de prendre en charge ces personnes aux mêmes conditions que l’institution précédente.[19] Le contrat d’affiliation et la loi forment donc un ensemble systématique permettant de clarifier les différentes situations générées par la résiliation des contrats d’affiliation.
[18] ATF 135 V 261, cons. 4.2.
[19] Art. 53e, al. 4, 4bis et 5, LPP.

Enfin, une séparation entre les personnes assurées actives et les bénéficiaires de rentes a pour conséquence de rompre la base formée par la relation triangulaire décrite ci-avant. Les relations juridiques ne produisent plus leurs pleins effets. L’effectif de rentiers qui reste affilié à l’ancienne institution de prévoyance n’a pas la capacité d’assumer des risques et ne peut de facto plus être assaini. Il représente dès lors un risque financier et structurel considérable pour une institution de prévoyance. Celle-ci n’a donc pas intérêt à le garder, surtout si cet effectif n’est pas suffisamment financé ou comporte des hypothèses d’évaluation irréalistes, ne correspondant pas aux conditions financières réelles. C’est pourquoi le contrat d’affiliation stipule en général qu’en cas de résiliation de celui-ci les bénéficiaires de rentes quitteront également l’institution de prévoyance. À l’inverse, les dispositions de l’art. 53e LPP reviennent à dire que pratiquement aucune institution de prévoyance ne reprendra les bénéficiaires de rentes si le capital de couverture nécessaire n’est pas garanti au préalable.[20]
[20] ATF 140 V 22, cons. 6.2.

Comme la résiliation d’un contrat d’affiliation intervient généralement à l’initiative de l’employeur, l’on peut déduire de l’art. 53e, al. 4bis, LPP que le maintien dans une seule unité des personnes assurées actives et des bénéficiaires de rentes a valeur de principe supérieur. Le droit de résiliation est limité au prérequis qu’une nouvelle institution de prévoyance confirme qu’elle reprend les bénéficiaires de rentes aux mêmes conditions. Le maintien dans un seule institution des personnes assurées actives et des bénéficiaires de rentes prime donc le droit de résiliation unilatéral de l’employeur avec l’accord du personnel. La législation accepte qu’un employeur peut être contraint de rester affilié à une institution de prévoyance, même s’il considère que les conditions qui lui sont faites ne sont pas satisfaisantes.[21]
[21] ATF 140 V 22, cons. 6.2 ; Rapport du 26 mai 2005 de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national sur l’initiative parlementaire « Changement d’institution de prévoyance », FF 2005 5571, 5574, ch. 2.2.

Comme nous l’avons expliqué plus haut, dans la pratique, les contrats d’affiliation stipulent en général qu’en cas de résiliation, les bénéficiaires de rentes sont transférés avec les personnes assurées actives dans la nouvelle institution de prévoyance (cf. ci-dessus). Si un tel transfert n’est pas possible, la résiliation par l’employeur ne l’est pas non plus (art. 53e, al. 4bis, LPP), puisqu’il faut éviter toute sélection abusive des risques.[22]
[22] ATF 140 V 22, cons. 6.2, Rapport du 26 mai 2005 de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national concernant l’initiative parlementaire « Changement d’institution de prévoyance », FF 2005 5571, 5573, ch. 2.1 : « De même, il importe de prévenir les tentatives des employeurs de procéder à une sélection des risques en changeant fréquemment d’institutions de prévoyance pour n’ "emporter" à chaque transfert que les assurés actifs, qu’ils peuvent assurer à de meilleures conditions que ne l’étaient l’ensemble des anciens assurés ».

Si l’institution de prévoyance résilie le contrat d’affiliation avec l’employeur, l’ancienne et la nouvelle institution doivent s’entendre sur le maintien des bénéficiaires de rentes dans l’actuelle institution ou leur transfert à la nouvelle institution (art. 53e, al. 5, LPP). À la différence du cas où c’est l’employeur qui résilie le contrat d’affiliation avec son institution de prévoyance (al. 4), aucune réserve n’a été introduite pour ce cas de figure quant à une disposition différente stipulée par contrat d’affiliation, la réglementation impérative de la LPP (maintien dans l’actuelle institution de prévoyance) devant prévaloir au cas où les institutions de prévoyance ne parviendraient pas à s’entendre. Le législateur a ainsi voulu empêcher que la résiliation du contrat d’affiliation par l’institution de prévoyance ne se fasse aux dépens des bénéficiaires de rentes , par exemple dans l’hypothèse où un employeur ne paierait plus ses cotisations.[23] Pour ce cas (insolvabilité de l’employeur), l’art. 53e, al. 7, LPP dispose une délégation de compétences au Conseil fédéral, clarifiée par l’art. 16b OPP 2 (voir ci-dessous).
[23] ATF 135 V 261, cons. 4.3.3.

Toutefois, si les bénéficiaires de rentes demeurent affiliés à l’ancienne institution, le contrat d’affiliation les concernant est maintenu (art. 53e, al. 6, LPP). L’employeur et l’institution de prévoyance restent parties contractantes.

Selon cette systématique, la disposition de l’art. 53e, al. 6, 1re phrase, LPP, en vertu de laquelle le contrat d’affiliation avec l’ancienne institution de prévoyance continue d’exister en ce qui concerne les bénéficiaires de rentes , ne peut se rapporter qu’aux dispositions du contrat d’affiliation qui règlent les droits et obligations réciproques pendant la durée de validité de ce contrat et non pas aux dispositions du contrat d’affiliation qui règlent les effets juridiques d’une résiliation contractuelle, puisque ces dernières ne sont applicables qu’en cas de résiliation par l’employeur (selon l’al. 4).[24] Ce sens découle de la teneur et de la systématique, et est également confirmé par les travaux préparatoires.[25]
[24] ATF 135 V 261, cons. 4.2.
[25] ATF 135 V 261, cons. 4.3 avec d’autres références.

Il n’est dès lors plus possible, selon l’art. 53e, al. 6, LPP, de résilier un contrat d’affiliation tout en maintenant un effectif de rentiers dans l’ancienne institution. En effet, comme nous l’avons expliqué, l’employeur n’a le droit de conclure un contrat d’affiliation que si celui-ci inclut également les personnes assurées actives (cf. ci-dessus). Cette conclusion s’impose, car c’est la seule façon de préserver les dispositions de protection de l’art. 53e LPP pour les bénéficiaires de rente. La disposition de l’art. 53ebis LPP (cf. ci-dessus) devra être abordée en prêtant l’attention nécessaire à la jurisprudence relative à l’art. 53e LPP.

En cas de résiliation du contrat d’affiliation pour cause d’insolvabilité de l’employeur, les bénéficiaires de rentes restent dans l’institution de prévoyance jusque-là compétente ; celle-ci continue de s’acquitter des rentes en cours conformément aux dispositions réglementaires en vigueur jusque-là (art. 16b OPP 2 en relation avec l’art. 53e, al. 7 LPP). Cette disposition reflète également l’intention de l’auteur de l’ordonnance, à savoir que l’ancienne institution de prévoyance conserve ses obligations envers les bénéficiaires de rentes, même si l’employeur (et partenaire contractuel au contrat d’affiliation) n’existe plus.

Conclusion : en cas de résiliation d’un contrat d’affiliation et sortie des personnes assurées actives, différentes dispositions contractuelles et légales s’appliquent pour ce qui concerne le transfert ou le maintien des bénéficiaires de rentes dans l’institution de prévoyance. Si les bénéficiaires de rentes ne passent pas à la nouvelle institution de prévoyance, ils restent dans l’ancienne et, pour eux, le contrat d’affiliation continue de s’appliquer.

1.6 Liquidation totale, fusion et transfert de patrimoine

Pour réaliser ses buts, une institution de prévoyance agit sur un horizon à long terme. Elle perçoit des cotisations d’épargne comme moyen de prévoyance et, pendant la vie professionnelle des destinataires, les utilise pour constituer leur prévoyance. Les prestations de vieillesse et de survivants sont versées à vie. Ce système impose dès lors qu’une institution de prévoyance existe pour une durée indéterminée.

Pourtant, il arrive que des institutions de prévoyance – notamment d’entreprise – soient dissoutes et cessent leur activité autonome. Cela peut tenir à plusieurs raisons, par exemple des changements de côté de l’employeur qui touchent à l’indépendance de l’entreprise, la vente de parties de l’entreprise ou la reprise de sociétés entières, ou encore le départ sans remplacement d’une partie des travailleurs et une diminution des effectifs d’assurés. Le destin d’une institution de prévoyance ou d’une caisse de pension est étroitement lié à celui de l’employeur.[26]
[26] CASS-SCHNEIDER/GEISER/GÄCHTER, art. 53c, LPP, n. 3 ; OFK/BVZ-FZG-VETTER-SCHREIBER, art. 53b, n. 1.

Les situations ci-dessus peuvent compromettre le maintien d’une institution de prévoyance indépendante.[27] Si la réalisation du but est difficile, voire impossible, des changements peuvent s’imposer pour préserver les intérêts des ayants droit.
[27] L’art. 56, al. 3, LPP dispose une compétence du fonds de garantie en présence d’une caisse de pensions insolvable à laquelle sont affiliés plusieurs employeurs sans lien économique ou financier étroit entre eux.

Il relève de la compétence d’un conseil de fondation de décider, dans le respect de l’acte de fondation en vigueur, si, pour des raisons compréhensibles, il entend procéder à une liquidation totale (art. 53c LPP) avec succession à titre singulier ou à une fusion (art. 88 ss. LFus) de son institution de prévoyance, ce qui implique une demande correspondante à l’autorité de surveillance compétente.

Lors d’une liquidation totale avec succession à titre singulier ou d’une fusion, il est essentiel que soient préservés le but de la prévoyance ainsi que les droits et prétentions des destinataires, car une telle opération ne saurait intervenir au détriment des destinataires.

Une liquidation totale avec succession à titre singulier ou une fusion a pour conséquence que l’ensemble des ayants droit et leurs fonds de prévoyance quittent l’ancienne institution de prévoyance. Cela nécessite de transférer la prévoyance réglementaire des personnes assurées actives et des bénéficiaires de rentes à une autre institution de prévoyance et de renouveler les contrats d’affiliation. Un plan de répartition est établi pour les fonds non liés. Le principe selon lequel le capital de prévoyance suit les ayants droit s’applique.[28]
[28] BSK Berufliche Vorsorge-MÜLLER/RUFF RUDIN/DEGEN, remarque avant art. 53b-53d BVG, n. 1 ss.

Conclusion : Une liquidation totale avec succession à titre singulier ou une fusion entraîne également le départ des bénéficiaires de rentes de leur institution de prévoyance et leur transfert à une autre institution de prévoyance. Cela requiert un nouveau contrat d’affiliation s’il existe un employeur ou, à défaut, cela passe par un transfert à une nouvelle institution de prévoyance opéré par l’institution de prévoyance à liquider, conformément au droit de la liquidation.

Chapitre 2 - Exécution de la reprise des bénéficiaires de rentes

2.1 Pratique de surveillance

L’activité de surveillance consiste avant tout à vérifier l’existence d’un équilibre financier durable au sein des institutions de prévoyance et à déterminer si les intérêts des ayants droit sont préservés. Lors de l’examen et de l’approbation des reprises d’effectifs de rentiers, il convient d’accorder une attention particulière à ces deux aspects.

L’autorité de surveillance procède à une validation formelle, mais également matérielle de la stabilité financière. Elle effectue un examen approfondi afin d’évaluer si le financement est suffisant. Si elle constate des anomalies, celles-ci doivent être expliquées de manière plausible par l’institution de prévoyance reprenante et son expert en prévoyance professionnelle. Au final, un effectif de rentiers doit être l’objet d’une évaluation proche du marché et les réserves de fluctuation de valeur doivent être adéquates pour un effectif qui, structurellement, ne dispose d’aucune capacité de risque. La primauté de la garantie financière en tout temps s’applique tout particulièrement dans ces cas (art. 65 LPP).

La reprise d’effectifs de rentiers selon l’art. 53ebis LPP a lieu pour une raison précise. Les situations décrites ci-dessus en ce qui concerne la résiliation de contrats d’affiliation, les liquidations totales ou les fusions d’institutions de prévoyance sont claires et, selon la part des capitaux de couverture des rentes, relèvent de cette catégorie. Tant que les évaluations sont adéquates, que les fonds nécessaires sont disponibles et effectivement transférés, ces cas de figure ne posent guère de problème du point de vue de la surveillance et impliquent le transfert à une nouvelle entité juridique du capital et des obligations pour les effectifs de rentiers.

En revanche, selon les autorités de surveillance, les décisions de conseils de fondation visant le transfert d’effectifs de rentiers pour d’autres raisons, par exemple afin d’améliorer la structure ou alléger la charge financière d’une institution de prévoyance, sont problématiques sous l’angle actuel et au regard du droit en vigueur. Il faudrait pour ces cas une base légale claire. Or, selon les explications ci-dessus, une telle base fait défaut. Il convient donc d’examiner et d’évaluer ces situations en détail, notamment sous l’angle d’une constitution ou d’un transfert abusif d’effectifs de rentiers.[29] Il importe d’éviter tout affaiblissement de la relation triangulaire entre l’institution de prévoyance, l’employeur et les assurés. De telles situations peuvent se produire de manière similaire dans les caisses de prévoyance ou les communautés solidaires d’institutions collectives. Elles sont examinées de manière analogue par l’autorité de surveillance.
[29] Message du Conseil fédéral du 20 novembre 2019 (Modernisation de la surveillance), FF 2020, p. 46.

2.2 Nouveautés avec l’art. 53ebis LPP

Depuis le 1er janvier 2024, de nouvelles dispositions légales concernant la reprise des effectifs de rentiers sont en vigueur (art. 53ebis LPP et art. 17 et 17a OPP 2). Elles ont pour but d’endiguer les modèles commerciaux abusifs. Il ne doit plus être possible d’ « acheter » des effectifs de rentiers, d’exiger pour eux des frais d’administration ou de gestion de la fortune exagérés et ainsi de réduire encore un substrat déjà insuffisant pour couvrir les engagements de prévoyance.[30]
[30] Message Modernisation de la surveillance, FF 2020, p. 45.

Les nouvelles dispositions règlent la procédure à suivre pour la reprise des effectifs de rentiers et des effectifs à forte proportion de rentiers (art. 53ebis, al. 1 et 2, LPP), définissent ce qu’il faut entendre par « effectif à forte proportion de rentiers » (art. 53ebis, al. 5, let. a, LPP en relation avec l’art. 17 OPP 2) et arrêtent les exigences relatives au financement des engagements liés aux rentes à transférer (art. 53ebis, al. 5, let. b, LPP en relation avec l’art. 17a OPP 2). Elles règlent en outre les tâches des autorités de surveillance concernant les effectifs transférés (art. 53ebis, al. 3 et 4, LPP).

Les nouvelles dispositions de la loi et de l’ordonnance ne s’appliquent pas à la constitution ou à la naissance d’effectifs de rentiers,[31] et ne constituent donc pas une nouvelle base juridique pour une séparation des personnes assurées actives et des bénéficiaires de rentes. Aussi la disposition de l’art. 53ebis LPP (reprise d’effectifs de rentiers) est-elle adossée aux dispositions relatives à la liquidation partielle et totale (art. 53b ss LPP) et à la résiliation des contrats (art. 53e LPP). La nouvelle norme présente ainsi un lien étroit avec la résiliation des contrats. Les circonstances possibles et, par conséquent, les conditions juridiques autorisant un transfert de rentiers demeurent inchangées. Seules – mais au moins – les conditions financières et la procédure de transfert des rentiers ont été modifiées.
[31] Message Modernisation de la surveillance, FF 2020, p. 45 ; commentaires de l’OFAS du 22 novembre 2023 sur les modifications de l’ordonnance (modernisation de la surveillance), ch. 4.7, in : Bulletin de la prévoyance professionnelle de l’OFAS n° 162, n. 1117.

Le transfert d’un effectif à la suite de la résiliation d’un contrat d’affiliation avec des personnes assurées actives et des rentiers est régi par les dispositions relatives au changement d’affiliation au sens de l’art. 53e LPP. Un tel changement peut également être lié à une liquidation totale (art. 53c LPP) avec succession à titre singulier ou à une fusion (art. 88 ss LFus). L’autorité de surveillance de l’institution de prévoyance cédante ne peut consentir à la liquidation totale avec succession à titre singulier ou à la fusion que si l’autorité de surveillance reprenante a approuvé le transfert de l’effectif de rentiers.[32] Il convient de se référer à ce propos aux explications du chapitre 1 ci-dessus. Si l’effectif concerné est à forte proportion de rentiers, les nouvelles dispositions sont applicables à titre complémentaire.
[32] Message Modernisation de la surveillance, FF 2020 1, p. 84.

La résiliation ultérieure d’un contrat d’affiliation selon l’art. 53e, al. 6, LPP pour un effectif composé exclusivement de rentiers resté affilié à l’ancienne institution de prévoyance n’est possible que dans des cas précis, (voir chapitre 1), typiquement lors d’une liquidation totale ou de la fusion d’une institution de prévoyance.

La procédure de reprise d’effectifs de rentiers et d’effectifs à forte proportion de rentiers est précisée ci-après (schéma de déroulement).

2.3 Liquidation totale et fusion en relation avec l’art. 53ebis LPP : schéma de déroulement

1. L’institution de prévoyance cédante présente à son autorité de surveillance une demande

• de liquidation ou de fusion avec une autre institution de prévoyance
• d’examen préalable du transfert de la prévoyance réglementaire (art. 53c LPP et art. 95 LFus)

Pièces à joindre

• documents nécessaires à la liquidation ou à la fusion
• évaluation par l’expert de l’institution de prévoyance cédante confirmant que l’effectif est composé d’une forte proportion de rentiers (art. 17, al. 3, OPP 2)

2. L’autorité de surveillance de l’institution de prévoyance cédante procède à un examen afin de vérifier

• si les conditions de la liquidation sont remplies
  ➡ décision de mise en liquidation

• ou si le principe de la fusion peut être approuvé
  ➡ examen préalable de la décision de fusion (ch. 6)

• si le transfert de la prévoyance réglementaire peut être approuvé sur son principe
  ➡ examen préalable pour l’approbation du transfert de patrimoine (art. 53c LPP) (ch. 6)

Communication à

• l’institution de prévoyance cédante
• l’autorité de surveillance de l’institution de prévoyance reprenante

3. L’institution de prévoyance reprenante présente à son autorité de surveillance une demande

• d'approbation de la reprise de l’effectif de rentiers ou à forte proportion de rentiers

Pièces à joindre

• évaluation par l’expert de l’institution de prévoyance cédante que l’effectif est composé d’une forte proportion de rentiers (art. 17, al. 3, OPP 2), et
• évaluation par l’expert de l’institution de prévoyance reprenante attestant que l’effectif est suffisamment financé (art. 17a, al. 5, OPP 2)

4. Les deux institutions de prévoyance concluent le contrat de reprise (éventuellement prévalidé)
    ➡notification aux deux autorités de surveillance

5. L’autorité de surveillance de l’institution de prévoyance reprenante procède à un examen afin de vérifier

• si les conditions financières de la prise en charge sont remplies
  ➡ décision d’approbation (art. 53ebis, al. 2, LPP)

Communication

• aux deux institutions de prévoyance
• à l’autorité de surveillance de l’institution de prévoyance cédante (après l’entrée en force)

6. L’autorité de surveillance de l’institution de prévoyance cédante procède à un examen afin de vérifier

• si les conditions pour le transfert de l’ensemble de la prévoyance réglementaire ou de la fusion sont remplies
  ➡ décision d’approbation du transfert de patrimoine (art. 53c LPP) ou de la fusion (art. 95 LFus)

Communication

• aux deux institutions de prévoyance
• à l’autorité de surveillance de l’institution de prévoyance reprenante (après l’entrée en force)

7. Les deux institutions de prévoyance procèdent à l’exécution

• du transfert et de la reprise de l’effectif de rentiers ou à forte proportion de rentiers

sur la base

• de la décision d’approbation entrée en force (art. 53ebis, al. 2, LPP) de l’autorité de surveillance de l’institution de prévoyance reprenante et
• de la décision entrée en force de l’autorité de surveillance de l’institution de prévoyance cédante approuvant le transfert de patrimoine (art. 53c LPP) ou la fusion (art. 95 LFus)

8. L’autorité de surveillance de l’institution de prévoyance cédante rend sa décision finale (radiation ou annulation) en cas de liquidation (art. 53c LPP ou art. 95, al. 4, LFus en relation avec l’art. 97, al. 1, let. f, ORC)

9. L’autorité de surveillance de l’institution de prévoyance reprenante exerce la surveillance (art. 53ebis, al. 3 LPP)

2.4 Changement d’affiliation en lien avec l’art. 53ebis LPP : schéma de déroulement

1. L’expert de l’institution de prévoyance cédante procède à un examen afin de vérifier

• si l’effectif est composé d’une forte proportion de rentiers
  ➡ évaluation (art. 17, al. 3, OPP 2)
  ➡ communication à l’institution de prévoyance cédante

2. Demande d’approbation à l’autorité de surveillance de l’institution de prévoyance reprenante

• de la reprise de l’effectif à forte proportion de rentiers
  ➡ Pièces à joindre
  évaluation par l’expert de l’institution de prévoyance cédante confirmant que l’effectif est composé d’une forte proportion de rentiers (art. 17, al. 3, OPP 2), et
  évaluation par l’expert de l’institution de prévoyance reprenante attestant que l’effectif est suffisamment financé (art. 17a, al. 5 OPP 2)

3. Les deux institutions de prévoyance concluent le contrat de reprise (éventuellement prévalidé)
➡ notification à l’autorité de surveillance de l’institution reprenante

4. L’autorité de surveillance de l’institution de prévoyance reprenante procède à un examen afin de vérifier

• si les conditions financières de la prise en charge sont remplies
  ➡ décision d’approbation (art. 53ebis, al. 2 LPP)
  ➡ Communication

aux deux institutions de prévoyance
à l’autorité de surveillance de l’institution de prévoyance cédante (après l’entrée en force)

5. Les deux institutions de prévoyance procèdent à l’exécution
du transfert et de la reprise de l’effectif à forte proportion de rentiers

➡ sur la base de

la décision d’approbation entrée en force (art. 53ebis, al. 2, LPP) de l’autorité de surveillance de l’institution de prévoyance reprenante

6. L’autorité de surveillance de l’institution de prévoyance reprenante (art. 53ebis, al. 3, LPP) exerce la surveillance